Jésica Joaquina Hurtado Sánchez, Magistrada Titular en Orihuela
Por Dña. Jésica Joaquina Hurtado Sánchez, Magistrada Titular en Orihuela.
El delito de apropiación indebida
El objeto de esta ponencia es analizar la posición del administrador de fincas desde el punto de vista de la responsabilidad penal. Generalmente, los juicios en los que el administrador de fincas pueda estar implicado son de naturaleza civil, ya sea como parte denunciante o denunciada, pero el delito específico de apropiación indebida afecta a los administradores en materia penal.
Para entender los delitos en los que el administrador de fincas puede incurrir se ha de hacer referencia al tipo de naturaleza jurídica que les une a una comunidad de propietarios, la revocabilidad del cargo y las posibles indemnizaciones, y las atribuciones que recoge el art. 20 LPH, que es de donde deriva la responsabilidad penal desde el punto de vista de la actuación delictiva. Siendo también importante una referencia a la cualificación del administrador de fincas para tratar el delito de intrusismo. También es destacable la responsabilidad civil de profesionales en delitos de apropiación indebida.
Naturaleza jurídica del contrato entre el administrador de fincas y la comunidad de propietarios
Se discute si se trata de un contrato de arrendamiento de servicios o de un contrato de mandato, siendo este en cualquier caso sui generis, es decir, específico y determinado a sus labores. Casi toda la jurisprudencia entiende que se trata de un contrato de mandato, previsto en los artículos 1.709 y siguientes del Código Civil.
El contrato de mandato es aquel por el que se obliga a una persona a prestar un servicio por cuenta de otra, y el administrador quedaría vinculado por las disposiciones del Código Civil, debido a su naturaleza. Las Audiencias Provinciales han optado por considerarlo un contrato de mandato, entre ellas Madrid y Valencia, desde 1996 en adelante. La esencia de determinar la naturaleza jurídica de este contrato como mandato se constituye al entender que el pilar sobre el que se funda el contrato es la confianza de la comunidad de propietarios en la gestión del administrador de fincas.
Libre revocabilidad del cargo
Al ser un contrato de mandato, la regla aplicable es la libre revocabilidad del cargo, conforme al art. 1.733 CC y al art 13.7.2 LPH. Esto significa que los órganos de gobierno pueden ser removidos de su cargo en plazo anual o antes, por acuerdo de la junta de propietarios en sesión extraordinaria.
Si el administrador es revocado de su cargo antes del plazo de un año puede ser indemnizado. La obligación de indemnizar al administrador por los daños y perjuicios derivados de esta decisión variará dependiendo de que esté justificada o no. Si la comunidad de propietarios justifica el motivo de la revocación, entonces, no tendrán que indemnizar al administrador. Sobre este punto ha habido sentencias, la Audiencia Provincial de Málaga dijo en 2015, que si en el contrato entre administrador y comunidad de propietarios se establece una duración del cargo de más de un año, este pacto es nulo por chocar con la naturaleza del contrato.
La Audiencia Provincial de Málaga considera que son causas justificadas para remover al administrador y no indemnizarlo, las irregularidades en la gestión o en la rendición de cuentas.
Cuando la revocación se debe a la libre voluntad de la junta de propietarios sí se debe indemnizar al administrador. Dicha indemnización recoge el lucro cesante, esto es, lo que el administrador ha dejado de percibir por terminar la relación antes del año.
Atribuciones del administrador de fincas que recoge el art. 20 Ley Propiedad Horizontal
La disposición de cantidades atendiendo a las medidas que se requieran en una comunidad de propietarios cuando el administrador de fincas cree que es para un asunto urgente. La modificación de la Ley 8/1999 vino a determinar que el administrador no tiene capacidad de decisión respecto a la realización de obras, ni ordinarias, ni extraordinarias, se debe limitar a la ejecución de las aprobadas por la junta. Por el contrario, en materia de reparaciones y medidas urgentes, con independencia de su carácter ordinario o extraordinario, el administrador de fincas está facultado para decidir su realización sin necesidad de previa autorización de la junta, aunque deba informar al presidente y a los propietarios.
La ejecución de acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos procedentes
Cuando no se cumple conforme a la legalidad esta función atribuida al administrador de fincas, es cuando se incurre en la conducta delictiva. Es importante en este punto destacar la obligación del administrador de custodiar los documentos, así como llevar la contabilidad en cuanto a gastos, reparaciones y todas las transacciones de la comunidad de propietarios.
El art. 20 LPH recoge que entre otras atribuciones, establece la posibilidad de que se encargue al administrador la representación en general de la comunidad de propietarios, que puede ser asumida o compartida por el administrador. La junta puede, como órgano supremo y soberano de la comunidad, otorgar la representación a un administrador. En este sentido se pronuncio una sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona, de 25 de mayo de 2006. También se están dando en mucho juzgados autorizaciones a administradores para que tengan legitimación para presentar los monitorios.
La retribución
La figura del administrador puede asumirla el presidente de la comunidad o el secretario, que han de ser propietarios, o bien una persona extraña, como el administrador de fincas. Es este último caso se les remunera.
La determinación de la retribución viene relacionada con el art. 1.711 CC, referido al contrato de mandato, cuando dice que el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a la que se refiere el mandato, es decir, que es su actividad profesional, y como tal tiene que cumplir los requisitos del artículo 13 en cuanto a la cualificación. Esto encaja directamente con el delito de intrusismo del art. 403 CP.
Responsabilidad Civil del administrador de fincas
El administrador contratado por una comunidad presta habitualmente sus servicios a cambio de un precio. En cuanto al nivel de diligencia que se exige al administrador, como profesional, es mucho mayor que el exigido al presidente o al secretario, esto es su responsabilidad civil es mucho más alta a la hora de ser reclamado judicialmente.
La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 25 de octubre de 2º13, la Sección 25 determinó que una cosa es el cargo de administrador, que puede ser desempeñado por uno de los propietarios, en cuyo caso se trata de una relación orgánica, donde el grado de responsabilidad exigible será determinado por el modo de cumplir los deberes legales. Y otra cosa es la contratación de un profesional ajeno a la comunidad de propietarios para desempeñar el cargo, en cuyo caso se añade un plus de diligencia, marcado por el contrato de mandato retribuido, tipo de negocio jurídico que determina los derechos y deberes de las partes. Por lo cual se da por supuesto que debe tener un tipo específico de conocimientos y experiencia para ejercer el cargo orgánico.
El hecho de determinar la naturaleza jurídica del contrato que une al administrador con la comunidad es muy importante, porque si se considera que es un contrato de mandato, están regulados por las disposiciones del Código Civil. En cambio, si se considera que es un contrato de arrendamiento de servicios, se aplicarían otras disposiciones del CC, donde los niveles de diligencia no serían los mismos.
Pero la naturaleza jurídica del contrato del administrador con la comunidad no viene determinada en ninguna disposición, viene determinada jurisprudencialmente, aunque hay una tendencia generalizada, casi unánime, en considerar que se trata de un contrato de mandato.
El administrador incurrirá en responsabilidad cuando por dolo o culpa cause un daño a los intereses generales de la comunidad de propietarios, a alguno de los propietarios o a terceros en el ámbito de las atribuciones que tiene encomendadas.
¿Tiene la empresa de administración de fincas responsabilidad legal?
La responsabilidad civil de las personas jurídicas es la misma que la de las personas físicas, es decir, la responsabilidad de la empresa es la misma que pudiera tener el administrador. En la responsabilidad penal sí es importante la distinción. La nueva regulación del Código Penal que se llevó a cabo en 2015 ya establece que las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, aunque sólo de determinado delitos, como los societarios, etc.
El problema es que la apropiación indebida, delito que está cualificado por tener la condición de administrador de fincas, tiene que cometerlo una persona física. En cuyo caso, la persona jurídica que está detrás del administrador asume la responsabilidad civil subsidiaria por el pago de la indemnización.
La apropiación indebida
Se regula en el Código Penal, art. 253. 1. “serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.
Subtipos agravados de la apropiación indebida del art. 250 CP
“1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.
6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.
- Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros”.
La esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza en la custodia de viene ajenos. La definición de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, pasando por la acumulación de tres comportamientos: apropiarse, distraer o negar haber recibido. Es común a las tres la exigencia de que el sujeto activo, el administrador de fincas, haya recibido un bien por alguno de los títulos indicados en el tipo penal: depósito, administración, o cualquier otro que obligue a entregarlo y a devolverlo.
El objeto material de la apropiación indebida en general puede ser: dinero, efectos o valores. Las tres modalidades entrañan un aprovechamiento abusivo por parte del receptor del bien de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega.
Especialidad del delito de apropiación indebida para los administradores de fincas
Generalmente en el delito de apropiación indebida cometido por administradores, lo que se apropia es dinero. Esta distinción es importante porque distingue entre apropiarse y distraer, considerando que son conceptos distintos. Diversas sentencias del Tribunal Supremo determinan los elementos que constituyen el delito de apropiación indebida:
- Posesión legítima por el sujeto del dinero, efecto o valor o de cualquier otra cosa mueble. Es decir, en un primer momento el administrador dispone del dinero en virtud de su cargo.
- Que el título por el que se ha adquirido la posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o en su caso administrar.
- Que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición. Esto será muy importante porque se considera que hay un subtipo agravado con abuso de confianza. Como el pilar del contrato es la confianza, no se puede aplicar el subtipo agravado, sino que está en la esencia de la conducta delictiva esa confianza.
- Ánimo de lucro en sentido amplio, es decir, cualquier ventaja o utilidad que se traduce en la conciencia y voluntad de disponer de una cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante del enriquecimiento ilícito o del perjuicio ajeno.
No se trata por tanto de que el administrador incorpore dinero de la comunidad a su patrimonio, se produce apropiación indebida con el sólo hecho de que el dinero no esté en las cuentas o no se le ha dado el destino encargado.
La Audiencia Provincial de Zaragoza ha sido la que más se ha pronunciado en apropiación indebida cometida por administradores de fincas. En sus sentencias se distinguen dos fases:
- Cuando el sujeto (administrador) recibe el activo en calidad de depósito o administración
- La posesión legítima que deviene ilegítima cuando abusando de la confianza que implica el contrato de administración se ha distraído de su destino o bien niegan haberlo recibido
Diferencia entre distracción y apropiación
La referencia a los elementos del tipo penal es muy importante porque estamos hablando de una conducta delictiva. Esta indica que se tienen que dar todos los elementos del tipo:
- Recibir una posesión legítima
- Haberla distraído o apropiado
- No haberle dado el destino acordado
- Que se cause un perjuicio para la comunidad de propietarios
La apropiación indebida es el delito por excelencia de los administradores de fincas, aunque no son los únicos en cometerlo, ya que son los propios que reciben un dinero ajeno, lo gestionan y lo administran y en caso de que cometan la conducta delictiva se apropian de él. Se da tan frecuentemente, que la jurisprudencia diferencia entre apropiarse y distraer porque apropiarse de un bien no significa convertirse en el dueño del mismo, si no actúa ilícitamente sobre ese bien, disponiendo como si fuera el dueño y prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título por el cual dispone y establecidas en legítimo interés de quienes se lo entregaron.
Distinción entre la apropiación indebida clásica y la distracción
La apropiación indebida clásica se refiere a bienes muebles, mientras que la distracción es aplicable sólo a viene fungibles, es decir, a bienes que se pueden sustituir unos con otros, el dinero.
La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque no se considera imprescindible para que se entienda cometido el delito.
El Tribunal Supremo dice que la apropiación indebida en su especialidad de gestión desleal de la cantidades percibidas en calidad de administrador de una comunidad de propietarios no se trata de un delito contra la propiedad, sino contra el patrimonio. La acción de distraer el dinero por parte de quien lo administra no es una conducta de apropiación, sino de infidelidad a la confianza que se le ha prestado por parte de la comunidad. Para hablar de un delito de apropiación indebida por administrador, el TS considera que se ha de proteger las relaciones internas entre el titular del patrimonio y quien lo gestiona; se ha de dar una disposición sin razones que lo justifiquen, ya que no es necesario que se enriquezca el autor; y que no es necesario el ánimo de poseerlo como propietario e incorporarlo al propio patrimonio.
Conclusión
Tras analizar los requisitos para incurrir en el delito de apropiación indebida, hay que desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado (administrador). Se han de producir todos los elementos de la conducta típica para hablar de este delito, si falla alguno, no se condena.
